¿El secreto del arbitraje permite comportamientos que pervierten el curso de la justicia?

Dada la tendencia amplia y sostenida hacia la transparencia en el sector empresarial, ¿qué hacer con la privacidad y el secreto asociados al creciente uso del arbitraje como medio para resolver disputas espinosas?

Los méritos relativos de arbitraje versus litigio por supuesto, ya son bien conocidos. Como cualquier abogado podría decirle, el arbitraje ofrece más flexibilidad que el litigio (a menos costo) y puede incluirse en acuerdos comerciales. También ofrece una medida de privacidad que es imposible de lograr mediante un proceso judicial abierto. El proceso de arbitraje puede, por ejemplo, ayudar a una empresa más pequeña a mantener su salsa secreta alejada del mercado abierto mientras resuelve una disputa. Pero, ¿algunas empresas están abusando ahora de la privacidad del arbitraje -y del secreto que éste promueve- en la búsqueda de grandes laudos?

Cualesquiera que sean los detalles de recurrir al arbitraje en cualquier caso concreto, lo que está en juego en conjunto es inmenso, secreto o no. Puede que no sean 50 millones de dólares inmensos, como en el famoso arbitraje Yukos contra la Federación de Rusia de 2014, pero siguen siendo sustanciales. Y si bien la matoncracia de Vladimir Putin no pagó en ese caso, el asunto vuelve a ser ante los tribunales del Reino Unido después de Un juez británico bloqueó la solicitud de inmunidad del Kremlin. La decisión británica se produjo inmediatamente después de un fallo en los Países Bajos, donde un abogado general holandés confirmó que el estado ruso había aceptado arbitrar la disputa.

Los Estados incluso ahora utilizan el arbitraje como guerra por otros medios, como lo demuestra el Reclamación del Estado ucraniano por 270 millones de dólares en 2018 contra Rusia en el caso del proveedor de energía de Crimea, Krymenergo, tras la anexión de la entonces península ucraniana en 2014. Allí, sin embargo, Putin simplemente ha entregó las existencias a las autoridades rusas en Crimea, burlándose de La Haya y su tribunal de arbitraje en el proceso. Resulta que el arbitraje no puede curar todas las heridas, al menos no cuando la bestia del otro lado es tan descarada como Vladimir Putin.

Al menos Putin no utiliza el secreto del propio proceso de arbitraje para enmascarar su desvergüenza. Otros que buscan un arbitraje parecen dispuestos a hacer lo que sea necesario bajo el amparo de la privacidad del arbitraje para obtener un resultado. Una vez más, como cualquier abogado le dirá, el arbitraje -y los litigios, en todo caso- es cada vez más un terreno de firmas de inteligencia corporativa, investigadores privados, profesionales de relaciones públicas e incluso piratas informáticos, como El pobre Farhad Azima y su torturador Neil Gerrard podrían decírtelo., y como se detalla en una investigación reciente de La Oficina de Periodismo de Investigación.

Un rápido recorrido por algunos de los laudos arbitrales recientes revela un comportamiento bastante cuestionable, ya sea por parte de los demandados o de las partes que buscan reparación. Sólo en el último año hemos tenido una serie de sentencias desagradables que han presentado una buena parte de lo que yo llamaría engaños.

Ciertamente nunca había oído hablar de Korek Telecom, con sede en Irak, ni de la empresa de logística Agility, con sede en Kuwait, a pesar de que esta última recibir una indemnización de 1.5 millones de libras esterlinas en una decisión de marzo de 2023 de un tribunal de arbitraje con sede en Dubai. Pero he visto el letanía de tácticas descritas en el documento de sentencia, incluido el uso de empresas de inteligencia corporativa (en este caso una empresa con sede en el Reino Unido llamada Raedas en nombre de Agility) que implementaron técnicas de investigación bastante intrusivas (por ejemplo, colocar dispositivos de seguimiento en automóviles, entrevistas con los llamados denunciantes en terceros países) en para construir su caso.

Anuncio

Para ser justos, los hombres del panel de arbitraje (y normalmente siempre son todos hombres) en el caso Agility dicen que no confiaron en las pruebas de Raedas para llegar a sus conclusiones, lo cual es mejor, dado que los investigadores de Raedas no pudieron parecen entender su historia mientras dan evidencia. ¿Qué tan bien, me pregunto, se habría desarrollado esto en audiencia pública? ¿Habría Agility siquiera intentado presentar las pruebas bajo la luz más dura y el escrutinio más estricto del litigio?

Y este es el punto. Cuando hay mucho en juego -ya sean 1.5 millones de libras esterlinas o 50 millones de dólares- y el proceso es más corto, más preciso y, lo más importante, privado, los incentivos siempre recaerán en flexibilizar las reglas.

Entonces, tal vez sea hora de que todos reconsideremos cuál es la mejor manera de impartir justicia en nuestro mundo globalizado, un mundo que seguirá presentando todo tipo de disputas que deberán resolverse.

Comparte este artículo: