Cómo EE. UU. convirtió la lucha contra la corrupción en una mina de oro

Desde su fundación, Estados Unidos ha afirmado su autoridad más allá de sus fronteras. Esa creencia está sorprendentemente fuera de línea con las opiniones de quienes fundaron los Estados Unidos sobre el tema de los impuestos impuestos extraterritorialmente. Más importante aún, está fuera de línea con el derecho internacional, escribe Dick Roche, exministro irlandés de Asuntos Europeos.

América todopoderosa

Quizás el aspecto más sorprendente de la afirmación de la autoridad exterritorial de Estados Unidos ha sido la extraordinaria disposición de los aliados europeos de Estados Unidos a tolerarla. Parece seguro asumir que si cualquier otra potencia mundial hubiera asumido una autoridad similar, la reacción sería menos dócil.

Un aumento en la acción extraterritorial.

Desde la década de 1970, el alcance extraterritorial de la ley de los EE. UU. ha aumentado significativamente a medida que los legisladores de los EE. UU. persiguen una amplia gama de objetivos políticos de los EE. UU.

La Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés) es uno de los muchos estatutos de EE. UU. sobre los cuales se ha construido el alcance extraterritorial.   

En respuesta a una serie de escándalos que involucraron a empresas estadounidenses durante la década de 1970, el Congreso aprobó la FCPA en 1977. Después de Watergate, Washington favoreció la reforma. El primer borrador de la FCPA recibió el respaldo unánime del Senado de los Estados Unidos en septiembre de 1976.

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Al promulgar la ley FCPA, el presidente Jimmy Carter describió el soborno como “éticamente repugnante”, “que socava la integridad y la estabilidad de los gobiernos” y daña las “relaciones de Estados Unidos con otros países”.

A pesar de este entusiasmo inicial, la FCPA se implementó con moderación durante 30 años. El lobby corporativo estadounidense argumentó que perjudicaba a las empresas estadounidenses. 

En diciembre de 1997, la OCDE, con el apoyo significativo de EE.UU., acordó la Convención para Combatir el Cohecho de Funcionarios Extranjeros abriendo el camino para un reinicio por parte de EE.UU. Un año después, el Congreso promulgó la "Ley internacional contra el soborno y la competencia justa" que da efecto a la Convención de la OCDE y modifica la FCPA de 1977.

Al promulgar la legislación, el presidente Clinton dejó en claro que la nueva legislación se trataba tanto de nivelar el campo de juego para las corporaciones estadounidenses como la Convención de la OCDE.

Clinton dijo que desde que la FCPA entró en funcionamiento, las empresas estadounidenses se enfrentaron a sanciones penales si participaban en sobornos relacionados con negocios, mientras que sus competidores extranjeros “podían participar en esta actividad corrupta sin temor a ser sancionados”. Señalando con el dedo a Europa, agregó que "algunos de nuestros principales socios comerciales han subvencionado dicha actividad al permitir deducciones fiscales por sobornos pagados a funcionarios públicos extranjeros".  

Llenando las arcas del Tío Sam.

Los cambios realizados en 1998 otorgaron a las agencias de los EE. UU. amplios poderes para investigar dónde se podía demostrar incluso un vínculo remoto con la jurisdicción de los EE. UU.  

El Departamento de Justicia de los EE. UU. [DoJ] y la Comisión de Bolsa y Valores de los EE. UU. [SEC] recibieron una licencia virtualmente abierta para operar a nivel mundial contra presuntas actividades corruptas, independientemente de dónde se llevaran a cabo, extendiendo el alcance extraterritorial de la ley de los EE. UU. y creando una mina de oro virtual para el El Tesoro de los Estados Unidos.

Después de los cambios, el promedio anual de casos de la FCPA aumentó drásticamente. Entre 1977 y 2000 se completó un promedio de poco más de 2 casos de la FCPA por año. Entre 2001 y 2021 el promedio anual subió a poco menos de 30 casos por año.   

A medida que aumentaba el número de casos, las multas y sanciones de la FCPA se dispararon. Entre 1997 y 2010, las multas y sanciones totales de la FCPA ascendieron a $3.6 mil millones. Entre 2011 y junio de 2022, los acuerdos corporativos totales de la FCPA ascendieron a $21.2 millones, casi seis veces más que la tasa de acuerdos en los primeros 33 años de la aplicación de la FCPA. A mediados de 2022, los 'acuerdos' de la FCPA superaron los $ 25 mil millones.

Después de 2000, se produjo otro cambio sorprendente: el Departamento de Justicia y la SEC cambiaron rápidamente su atención a las actividades de las empresas fuera de los EE. UU., dos tercios de las entidades corporativas afectadas por las sanciones de los EE. UU. eran de fuera de los EE. UU. Las empresas con sede en Europa llamaron especialmente la atención, un punto ilustrado dramáticamente en el caso de Alstom en el que Frederic Pierucci, un ejecutivo de la empresa, fue secuestrado en un vuelo en el aeropuerto JFK de Nueva York, encarcelado durante dos años y utilizado efectivamente como rehén para forzar la cooperación en la investigación de las actividades corruptas de sus empleadores.  

Seis de las diez principales sanciones monetarias dictadas por EE. UU. se impusieron a empresas con sede en la UE: Airbus, Ericsson, Telia, Siemens, Vimpel y Alstom. Las sanciones totales impuestas por las agencias estadounidenses a los seis ascendieron a casi 6.5 millones de dólares. Dos de las empresas restantes entre las diez primeras tenían su sede en Brasil y una tenía su sede en Rusia. Solo una de las diez principales empresas, Goldman Sachs, tenía su sede en los EE. UU.

UE efectivamente impotente

La UE rechaza la aplicación extraterritorial de leyes adoptadas por terceros países por considerarlas contrarias al derecho internacional, pero ha sido efectivamente impotente para hacer frente a las intrusiones de EE. UU.

En 1996, la UE adoptó el estatuto de bloqueo de la UE. El Estatuto, que fue enmendado en 2018, tiene como objetivo proteger a las personas o empresas de la UE que participan en el comercio internacional legal contra los efectos de la legislación extraterritorial específica.

Pretende lograr este objetivo anulando el efecto en la UE de cualquier sentencia judicial basada en leyes estadounidenses específicas. También permite a los operadores de la UE recuperar daños judiciales causados ​​por la aplicación extraterritorial de leyes extranjeras específicas.

El Estatuto también hace imposiciones a los operadores de la UE que deben notificar a la Comisión cuando las sanciones extraterritoriales de EE. UU. afecten directa o indirectamente sus intereses. Más importante aún, prohíbe a los operadores de la UE cumplir con los efectos extraterritoriales de las sanciones estadounidenses identificadas en el estatuto. Los operadores que incumplan este requisito se enfrentan a sanciones o sanciones.

La efectividad del Estatuto es cuestionable. Tiene un alcance limitado, centrándose en sanciones relacionadas con Cuba, Irán o Libia. Las imposiciones impuestas a los operadores de la UE significan que es una especie de arma de doble filo. En mayo de 2014, el Abogado General Hogan se refirió a los "dilemas imposibles y bastante injustos" a los que se enfrentan las entidades de la UE derivados del Estatuto de Bloqueo.

Las limitaciones del Estatuto quedaron ilustradas por la reacción de las empresas europeas cuando la administración Trump volvió a imponer las sanciones de Estados Unidos a Irán. En lugar de continuar con sus operaciones comerciales legítimas en Irán, las empresas de la UE cortaron sus conexiones con ese país al considerar que la discreción es la mejor parte del valor: es mejor ignorar el Estatuto de Bloqueo que correr el riesgo de incurrir en la ira de EE. UU.

Además, el Estatuto no ha tenido un impacto perceptible en las agencias o legisladores estadounidenses. Si son conscientes de su existencia, la ignoran.

 ¿Qué hacer a continuación?

En 2019, el Instituto Alemán para Asuntos Internacionales y de Seguridad (SWP) concluyó que los esfuerzos de Europa para desafiar el alcance extraterritorial de los EE. Alcance exterior de los EE. UU. que podría considerarse un desafío a través de los tribunales de los EE. UU.  

Un documento de 2020 producido para el comité de comercio internacional del Parlamento Europeo sugirió una variedad de respuestas a la acción extraterritorial de los EE. el euro para diluir el poder del dólar estadounidense y “establecer una agencia de la UE de Control de Activos Extranjeros” para fortalecer la capacidad de la UE para tomar “sanciones económicas efectivas”.

La acción vigorosa de la UE en la OMC y una sólida campaña diplomática son sin duda dignas de consideración. Surge la pregunta de por qué la UE no ha sido más sólida en ambos frentes.

La promoción del euro como alternativa al dólar, si se lograra, cambiaría el equilibrio, pero llevaría mucho tiempo. El uso de SWIFT, la revisión adicional del Estatuto de Bloqueo o la creación de una agencia de Control de Activos Extranjeros de la UE parece más cuestionable.

Vale la pena considerar la propuesta del SWP de un desafío a través de los tribunales de los EE. UU. como una 'posibilidad remota'. Los acusados ​​en los casos de la FCPA, en particular los acusados ​​extranjeros, han evitado que los tribunales se conformen con los acuerdos de enjuiciamiento diferido. Como resultado, la presunción estadounidense de que sus leyes tienen una aplicación universal no ha sido cuestionada seriamente en los tribunales estadounidenses.

SWP sugiere que la posibilidad de un desafío exitoso a la interpretación expansiva de los EE. UU. de su jurisdicción de ejecución en los tribunales de los EE. UU. puede haber aumentado recientemente. tiene un punto

En 2013, el actual Presidente del Tribunal Supremo de los EE. UU., John Roberts, invocó la 'presunción contra el derecho extraterritorial' en un importante caso de derechos humanos. En su sentencia, Roberts escribió: “Las leyes de los Estados Unidos gobiernan a nivel nacional, pero no gobiernan el mundo”. El caso fue rechazado 9-0 por la Corte Suprema.

La actual Corte Suprema de EE. UU., como sugiere una serie de decisiones recientes, es significativamente más escéptica sobre el crecimiento del estado administrativo que muchos de sus predecesores y bien podría simpatizar con un desafío en la línea sugerida por SWP.  

Básicamente, Europa necesita ser menos indolente, necesita 'hacer más ruido' y dejar de doblegarse ante el continuo ataque de los EE.UU. En un período turbulento, es importante reconocer que la autonomía soberana de Europa puede verse amenazada desde más de una dirección.

Dick Roche es exministro irlandés de Asuntos Europeos y exministro de Medio Ambiente. Fue un jugador clave en la presidencia irlandesa de la UE en 2004, que vio la mayor ampliación de la historia de la UE cuando 10 países se adhirieron como miembros el 1 de mayo de 2004.  

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